DIREITOS HUMANOS – PROF RICARDO
SANTOVITO
Bibliografia:
Flavia Piovesan: Direitos Humanos e o
Direito Constitucional Internacional. Ed Max Limonada
I – TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS
1. Distinção: Direitos
Humanos e Direitos Fundamentais:
A Diferença entre Direitos Humanos e
Direitos Fundamentais não está no conceito, mas somente na localização da norma
que dispôs este direito:
- Direitos Humanos: retrata o
direito localizado no ordenamento jurídico internacional. Normas que
ultrapassam o direito interno de um Estado.
Ex: Tratados e Convenções Internacionais.
- Direitos Fundamentais: o
direito está localizado em norma interna do Estado.
Ex: a Constituição e as leis.
Note:
- Constituição Federal, Título II:
Direitos e Garantias FUNDAMENTAIS
- Art 5º, § 3º, CF (cuida de Tratados
Internacionais): “Os Tratados e Convenções Internacionais sobre diritos
HUMANOS...”
Ainda:
Dependendo da carga axiológica,
direitos fundamentais também são chamados:
- Direitos Públicos Subjetivos (ex: em
processo judicial contra Fazenda Pública)
- Liberdades Públicas (termo
histórico)
2. Conceito de Direitos Humanos (ou
direito Fundamental):
(José Joaquim Gomes CANOTILHO,
Constitucionalista português):
Direito Fundamental é o direito que
possui um “atributo de Fundamentalidade”.
Esta Fundamentalidade pode ser:
a) Fundamentalidade material: é o
conteúdo material dos Direitos Humanos.
b) Fundamentalidade formal: define a
estrutura básica dos outros direitos.
Características da Fundamentalidade:
a) Os direitos fundamentais estão
na Constituição Federal, ou então são reconhecidos como fundamentais
pela Constituição (art 5º, § 2º).
b) os direitos fundamentais possuem rigidez:
possuem uma criação mais solene (art 5º, § 3º).
c) os direitos fundamentais são irrevogáveis.
Apenas se cria um novo direito, não se abole um direito fundamental. É o
princípio da vedação do retrocesso, ou efeito “cliquet” (catraca).
O direito fundamental é “um direito
que gera direitos”:
- direito à vida: gerou o capítulo I,
título I, Código Penal: dos crimes contra a vida
- direito à propriedade: gerou o livro
II do CPC: do processo de execução
Direitos humanos é o conjunto de
direitos inerente à dignidade da pessoa humana; são os direitos essenciais para
que as pessoas tenham dignidade.
3. Importância do Tema:
Os Direitos Humanos são o “ponto de
partida” de todo Ordenamento Jurídico.
Não há Estado Democrático de Direito
sem o reconhecimento dos Direitos Humanos.
Os direitos fundamentais surgem como
um limite para a atuação do Estado.
É uma salvaguarda aos particulares.
Sem direitos humanos, o governo seria arbitrário e opressor das liberdades.
Os direitos humanos afirmam os
direitos das pessoas e o limite do Poder.
4. Evolução
dos Direitos Humanos:
a) Grécia
I – limitações ao poder do governante:
(“Antígona” de Sófocles: Etéocles e
Polinice, irmãos de Antígona, batalharam pelo trono de Tebas e ambos morreram.
Seu tio, Creonte, herdou o trono e deu sepultura digna a Etéocles, baixando uma
lei proibindo que enterrassem Polinice. Antígona o desrespeita e Creonte a
mata).
Moral: se uma lei não é legítima, o
cidadão pode questionar.
II – existência de um padrão moral
universal:
(Platão – A República: existe um
mínimo ético inerente a todos os Estados).
b) Roma
I – profissionalização da justiça:
É o primeiro Estado a ter um juiz (e
todo um corpo jurídico) profissional, para dizer o direito.
II – reconhecimento de direito às mulheres
e estrangeiros:
Casamento “cum manu”: o pai dá a mão
da filha ao futuro marido.
Casamento “sine manu”: o pai dá a mão
da filha ao futuro marido, mas não formalmente. A mulher continuava a ter
direitos sobre os bens do pai.
Estrangeiros possuíam um código com
seus direitos, ainda que diferentes dos cidadãos romanos.
III – Lex Poetelia Papiria (428 a .C – Roma Antiga):
Antes da lei, o devedor pagava a
dívida com seu corpo (morto ou escravizado).
Tal lei acaba com isso; o patrimônio
do devedor passa a responder pelas dívidas.
c) Inglaterra
I – Magna Charta (1215):
A população se revolta contra aumentos
de impostos pelo Rei João sem Terra e impõe a ele limitações ao poder de
tributar do Rei, cria o parlamento (câmara dos comuns e câmara dos lordes) e dá
outras garantias (direito de petição).
II – Petition of Rights (1688):
Surge depois da revolução gloriosa,
que teve início também por aumento de impostos. A Petition of Rights retira o
poder do rei de dissolver o parlamento e reitera o Hábeas Corpus Act e demais
direitos.
- eleições livres
- julgamento pelo júri: direito de ter
um julgamento justo. como o juiz era subordinado ao rei, queriam que os crimes
fossem julgados pelo povo.
d) Revolução Americana (1.776):
- preâmbulo: direito à vida, à
liberdade e à busca pela felicidade.
Independência dos Estados Unidos.
Ideais liberais.
Lafayete, comandante dos navios para
impedir a Inglaterra contra a independência dos EUA.
e) Revolução Francesa (1.789):
- Declaração dos direitos do homem e
do cidadão.
Napoleão passou a disseminar os ideais
liberais da revolução francesa para a Europa.
- Marxismo
- Trabalhismo inglês
f) a 1ª Guerra e o primeiro
genocídio:
Foi a primeira guerra a trazer o
combate para as cidades (e não só no campo de batalha).
Armênios e turcos. Rússia entra na
Armênia. Turcos são contra. Cerca de um milhão de armênios morrem pelos turcos.
OIT (organização internacional do
trabalho) é constituída ao final da 1ª guerra.
g) a 2ª Guerra e os efeitos visuais
do holocausto:
O genocídio dos armênios pelos turcos
na primeira guerra foi pouco documentado; o genocídio dos judeus pelos alemães
foi amplamente documentado e os líderes da época se sensibilizaram.
h) a ONU e as suas Core Conventions:
ONU criada em 1.948 para evitar que o
holocausto voltasse a ocorrer.
I – declaração universal dos direitos
humanos (1.948)
Primeiro ato da ONU. É mais
programática e declaratória.
Foi complementada pelo pacto dos
direitos civis e políticos e pelo pacto dos direitos econômicos e sociais
(1.966)
No Brasil, ratificados só nos anos
1.990.
II – pacto dos direitos civis e
políticos (1.966)
Princípio da igualdade, que continuava
sendo violado, sobretudo para raça e mulher. ONU fez as duas convenções para
corrigir.
III – pacto dos direitos econômicos e
sociais (1.966)
EUA não assinou.
IV – convenção sobre eliminação de
todas as formas de discriminação racial (68).
IV – convenção sobre eliminação de
todas as formas de discriminação contra a mulher (1.979).
V – convenção sobre os direitos das
crianças (1.989)
É o tratado com maior quantidade de
ratificações na ONU
O Brasil ratificou todas as “Core
Conventions”, e também o Pacto de San Jose da Costa Rica (convenção
interamericana de direitos humanos, que tem executoriedade pela OEA, em seus
dois órgãos).
5. “Centralidade” no Brasil (art 60, § 4º):
Os Direitos e garantias individuais
são cláusulas pétreas: Ao falar de emenda à Constituição, o parágrafo
quarto definiu que as matérias que tratem de abolir ou mesmo enfraquecer seus
incisos não poderão sequer ser deliberadas.
Atenção: a Constituição Federal, ao mencionar
“direitos e garantias individuais” o faz de forma ampliativa, já que o capítulo
I do título II trata dos direitos e deveres individuais e coletivos.
Conclusão: o art 5º também é cláusula pétrea.
Questão
de concurso:
- Pode
haver emenda constitucional acerca de direitos e garantias individuais?
- Pode
existir emenda constitucional para alterar uma Cláusula Pétrea?
R: SIM,
desde que para fortalecer os direitos e garantias individuais, nunca para
enfraquecê-los.
Ex:
inciso LXXVIII
LXXVIII
a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Princípio da máxima efetividade das
normas constitucionais:
É um princípio de interpretação das
normas constitucionais, segundo o qual, em caso de lacuna, utiliza-se a norma
de maior eficácia.
O Estado tem limitação para atuar em
normas constitucionais que trabalham com direitos fundamentais.
6. Espécies de Direitos
Fundamentais (título II):
Os Direitos Fundamentais são divididos
em cinco capítulos diferentes:
- Capítulo I: Direitos e deveres individuais e coletivos (art 5º)
- Capítulo II: Direitos sociais (art 6º ao 11)
- Capítulo III: Nacionalidade (art 12 e 13)
- Capítulo IV: Direitos políticos (art
14 ao 16)
- Capítulo V: Partidos Políticos
7. Diferença entre direitos, garantias
e remédios (writs):
A diferença se verifica pelo conteúdo
da norma:
a) direitos: têm natureza declaratória.
Indica que alguém possui um direito.
b) garantia: têm natureza assecuratória.
Assegura o exercício de um direito.
c) remédios ou writs: é um tipo
de garantia, uma garantia processual. É uma garantia que se exerce em
juízo.
Exemplos:
- Direito: liberdade. Garantia:
relaxamento de prisão ilegal. Remédio: se não houver o relaxamento, cabe
“habeas corpus”.
- Direito: legalidade. Garantia:
inviolabilidade de certas garantias. Remédio: desrespeitada esta
inviolabilidade, caberá mandado de segurança.
8. Destinatários dos Direitos
Fundamentais:
Atenção: o texto constitucional coloca como
destinatários “os brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil” (art 5º,
caput, CF):
Art. 5º
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes:
Questão: estrangeiros em trânsito (não
residentes) também têm assegurados os direitos fundamentais?
R: por óbvio que sim, pois
interpretação contrária não daria direito à vida ou ao patrimônio do
estrangeiro turista, por exemplo.
Solução: interpretação do STF (min Celso de
Melo, voto no HC 74.501):
O caput do art 5º deve ser lido como
“brasileiros e estrangeiros, submetidos ao ordenamento jurídico brasileiro”.
(quem deve ser residente no Brasil é o
direito, não a pessoa)
HC 74051 / SC Rel:
min MARCO AURELIO julg: 18/06/1996 segunda turma:
DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS – ESTRANGEIROS – A teor do disposto na cabeça do art 5º da
Constituição Federal, os estrangeiros residentes no país têm jus aos direitos e
garantias fundamentais. PRISAO PREVENTIVA – EXCESSO DE PRAZO – uma vez
configurado o excesso de prazo, cumpre, em prol da intangibilidade da ordem
jurídica constitucional, afastar a custódia preventiva. Idas e vindas do
processo, mediante declarações de nulidade, não justificam a manutenção da
custódia do Estado. O mesmo acontece se o acusado é estrangeiro. Evasão do
território nacional corre à conta do poder de polícia, presumindo-se esteja o
Estado aparelhado para coibi-la.
Pessoa jurídica: também possui direitos fundamentais.
Pessoa jurídica não pode propor ação
popular (não é cidadão), mas pode impetrar “Habeas Corpus”, por exemplo. Não em
seu nome, pois não tem “corpo”, mas em nome de seus prepostos.
Ex: congelamento de poupança (governo
Collor). O gerente recebia liminar para autorizar o saque, mas o gerente não
liberava. Voz de prisão. Os Bancos obtiveram HC preventivo para todos seus gerentes.
9. Características dos Direitos
Humanos:
9.1. Historicidade
9.2. Universalidade
9.3. Limitabilidade ou Relatividade
9.4. Irrenunciabilidade
9.5. Inalienabilidade
9.6. Imprescritibilidade
9.7. Cumulatividade, concorrência,
unidade, indivisibilidade ou interdependência
9.1. Historicidade:
Os Direitos Humanos nascem como fruto
do embate social, ao longo da história.
Surgem e se firmam com o passar dos
anos; não surgiram todos de uma vez, mas em um processo histórico paulatino.
Assim, não são considerados como um
Direito Natural (que decorrem da natureza das coisas, atemporais).
- Proibição do retrocesso (ou
efeito “cliquet”):
A afirmação dos Direitos Humanos
evolui sempre na direção de expandir a proteção à pessoa. Não pode haver a
supressão de direitos já reconhecidos, pois implicaria em um retrocesso, em
detrimento das conquistas da humanidade.
Hanna Arendt: “os Direitos Humanos não são um
dado, mas são um construído”.
9.2. Universalidade:
Os Direitos Humanos são universalmente
aceitos.
Não se admite limitação territorial
para os Direitos Humanos.
“Família Humanidade”
(Declaração Universal dos Direitos Humanos”):
A proteção ao homem é uma obrigação
mundial e não uma questão de cada nação isoladamente.
- universalidade e relativismo
cultural:
Não existe uma sociedade universal,
com os mesmos padrões culturais.
Ex: ocidente, oriente médio, oriente.
Contudo, as diferenças culturais de
cada país não pode ser objeção para a validade dos direitos humanos.
Ex: direito de voto da mulher, direito
de opção sexual dos homossexuais.
Por um lado, afirmar que os Direitos
Humanos são universais autorizaria a intervenção de agentes internacionais
nestes países.
Por outro, os costumes de uma nação
são práticas culturais reconhecidas e aceitas por seu povo.
Solução do impasse: prevalece uma maior proteção dos
Direitos Humanos, em detrimento do relativismo cultural.
As diferenças culturais devem ser
respeitadas, mas não ao ponto de legitimar violações aos Direitos Humanos.
Assim, “universal” é a ideia de proteção
ao ser humano e não a proteção a um determinado direito:
Todo ser humano é titular de
determinados direitos, independentemente da nação que habite, sendo merecedor
de consideração e respeito. Alguns direitos ainda não são reconhecidos por
certos países, mas é imperioso que todos os Estados assim o façam.
9.3. Limitabilidade ou Relatividade:
Relativização: Os Direitos Humanos não são
absolutos. Podem sofrer limitações.
Somente um direito fundamental pode
limitar outro direito fundamental.
Para que um não prevaleça sobre o
outro, deve haver uma compatibilização.
Ex: princípio do desenvolvimento
sustentável:
Harmoniza o direito ao desenvolvimento
e o direito ao meio ambiente.
- Direito à vida: também é um
direito relativo.
Pode ser limitado em caso de legítima
defesa e na pena de morte.
Obs: pena de morte no Brasil:
Art 5º, CF:
XIX - declarar
guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou
referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e,
nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional;
Código Penal Militar:
Art. 55. As penas
principais são:
a) morte;
(...)
Art. 56. A pena de morte é
executada por fuzilamento.
Exceções à relatividade dos Direitos
Humanos:
A doutrina admite dois Direitos
Humanos como absolutos:
(obs: tratar somente como exceção. Em provas,
mencionar primeiro a regra).
a) vedação à tortura.
Art 2º da Convenção
contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes
da ONU:
Em nenhum caso
poderão invocar-se circunstâncias excepcionais, como ameaça ou estado de
guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência pública,
como justificação para a tortura.
b) vedação à escravidão.
9.4. Irrenunciabilidade:
Os Direitos Humanos são indisponíveis.
Os homens não têm a faculdade
de dispor sobre a proteção à sua dignidade.
Apenas por pertencerem ao gênero
humano, as pessoas merecem proteção.
Eventual manifestação de vontade em
sentido contrário não tem validade jurídica.
Ex: Caso de “lançamento de anões” na
França. Comitê de Direitos Humanos da ONU manteve decisão Francesa proibindo a
prática, porque feria a dignidade da pessoa humana.
9.5. Inalienabilidade:
Os Direitos Humanos não são objeto de
mercancia, não podem ser alienados, o que não quer dizer que não possuam valor
econômico.
Atenção: não confunda direito à
propriedade com propriedade em si.
9.6. Imprescritibilidade:
Prescrição é norma fundamental para
segurança jurídica (Espada de Dâmocles).
Na ponderação de valores, os direitos
fundamentais pesam mais do que a segurança jurídica.
A pretensão de efetivação dos direitos
humanos não prescreve nunca.
A qualquer tempo é possível se exigir
a cessação de uma lesão direitos humanos.
Atenção: a pretensão à reparação econômica
devida em vista de uma lesão aos direitos humanos prescreve de acordo com os
prazos legais.
9.7. Cumulatividade, concorrência,
unidade, indivisibilidade ou interdependência:
Os direitos humanos formam um conjunto
único, indivisível e interdependente.
Mesmo que haja diferença na estrutura
dos direitos humanos, todos são igualmente importantes para a efetivação da
dignidade da pessoa.
Um direito humano não pode ser
interpretado independentemente de outro direito humano.
10. As Dimensões dos Direitos
Humanos:
10.1. Introdução:
Como analisado na característica da
Historicidade, os direitos humanos não foram reconhecidos todos ao mesmo tempo,
mas sim foram fruto de um processo histórico de afirmação destes direitos.
Karel Vasak (doutrinador sueco) fez a
primeira distinção, associando as “gerações” às cores da bandeira da França e
aos princípios da revolução francesa
- primeira
geração: liberdades públicas e direitos civis e políticos (liberdade)
- segunda
geração: direitos sociais, econômicos e culturais (igualdade)
- terceira
geração: direito de solidariedade, difusos, dos povos (fraternidade)
Para Norberto Bobbio (“A Era
dos Direitos”) o termo “geração” é incorreto, dá a entender que uma se sobrepõe
e é melhor que a anterior.
Sugere substituir por “dimensões”,
pois o reconhecimento de novos direitos não é feito para substituir os
direitos já reconhecidos, mas vem somar-se a estes, aumentando o
conjunto e dando nova interpretação aos já consagrados.
Fundamentos:
I – indivisibilidade dos direitos
fundamentais
II – dificuldade em dissociar os
direitos fundamentais
- direito à vida do direito à saúde
- liberdade de expressão do direito à
educação
- direito de propriedade do direito a
um meio ambiente sadio
10.2. Espécies de Dimensões:
Primeira Dimensão:
a) Direitos:
Direitos da Liberdade (direitos civis
e políticos)
Ex: liberdades públicas e direitos
políticos, liberdade de expressão, de profissão, direito de reunião e de
associação.
b) Característica principal:
Em regra, são “direitos negativos”:
limitam a autuação estatal, impõem uma abstenção do Estado. O indivíduo exerce
contra o Estado.
Obs: exceção: direitos políticos
investem o particular no direito de participar na vida política estatal
(direitos afirmativos).
c) Marcos Históricos:
- “Revolução Gloriosa” (1.688)
- Independência dos EUA (1.777)
- Revolução Francesa (1.789)
d) Positivação:
- “O Contrato Social” (Jean-Jaques
Rousseau)
- Constituição Americana (1.787)
- Declaração dos Direitos do Homem e
do Cidadão (França – 1.789)
Segunda Dimensão:
a) Direitos:
Direitos da Igualdade (direitos
sociais, econômicos e culturais).
b) Característica principal:
São Direitos Positivos, prestacionais.
Obrigam o Estado a atuar de maneira a garantir determinados serviços
essenciais, como saúde e educação.
c) Marcos Históricos:
- Revolução Mexicana (1.910)
- Revolução Russa (1.917)
d) Positivação:
- “Encíclica Rerum Novarum” (Papa Leão
XIII – 1.891)
- “Manifesto do Partido Comunista”
(Marx e Engels – 1.848)
- Constituição Mexicana (1.917)
- Constituição de Weimar (Alemanha –
1.919)
Terceira Dimensão:
a) Direitos:
Direitos da Solidariedade ou da
Fraternidade (direito dos povos, da humanidade)
Ex: direito ao meio ambiente, ao
desenvolvimento, proteção ao consumidor.
b) Característica principal:
São direitos reconhecidos ao homem
pela simples condição humana.
Não são exercidos contra o Estado, mas
são direitos de toda a humanidade.
c) Marcos Históricos:
- Segunda Guerra Mundial
- Surgimento da ONU
d) Positivação:
Declaração Universal dos Direitos
Humanos (Assembleia Geral da ONU – 1.948)
Quarta Dimensão:
- Para Norberto Bobbio:
direitos decorrentes da bioética.
Ex: limitação de pesquisas biológicas,
manipulação genética.
- Para Paulo Bonavides (Jurista
Paraibano, Prof Emérito da Universidade Federal do Ceará): direito à
democracia.
Quinta Dimensão:
- Para Paulo Bonavides: direito
à paz.
11. campo de aplicação dos direitos
humanos:
a) Nas relações públicas: os
direitos humanos surgem nas relações públicas, para limitar a atuação do Estado
perante os particulares.
O Estado possui supremacia de seus
interesses frente aos interesses dos cidadãos, por isso se fala em uma relação
vertical.
Os direitos humanos podem limitar esta
supremacia.
Logo, os direitos humanos possuem uma
“eficácia vertical”: se aplicam às relações entre os particulares e o Estado.
b) Nas relações privadas: a
aplicação dos direitos humanos evoluiu, sendo imposta também nas relações entre
particulares.
Em uma relação jurídica entre dois
particulares, em regra, vale o que foi combinado (“pacta sunt servanda”).
Contudo, esta força de lei que tem o pactuado
na esfera privada também sofre a limitação dos direitos humanos. É a “eficácia
horizontal”, pois se aplica entre pessoas com a mesma posição na relação
jurídica.
12. A relativização dos direitos
humanos e os limites da relativização:
Em regra, os direitos humanos não
são absolutos, podem ser relativizados.
O ordenamento jurídico impõe esta
limitação para poder compatibilizar os bens juridicamente tutelados.
Ex: liberdade sexual x vida (aborto)
O poder de limitar a aplicação de um
direito fundamental também não é absoluto, só pode ocorrer em situações
excepcionais.
Ex: hipóteses previstas em lei que
autorizam o aborto.
Assim, o ato de limitar um direito
deve ser proporcional.
Proporcionalidade
significa:
a) adequação:
o ato cumpre a finalidade pretendida.
b) necessidade:
o ato é o menos lesivo ao direito fundamental.
c) proporcionalidade
em sentido estrito: o benefício justifica a limitação.
Ex: princípio do desenvolvimento
sustentável: fechamento de empresa poluente.
O ato é adequado, mas desnecessário.
Não é proporcional.
12.1. proibição de excesso:
Os agentes públicos, ao limitarem o
exercício de um direito, não podem ir além do necessário. O ato de limitação
será ilegal.
12.2. proibição da proteção
deficiente:
Os agentes públicos não podem se
omitir na efetivação dos direitos humanos.
O Estado não pode agir de maneira
insuficiente para proteger um direito.
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